O leilão do Tecon Santos 10: a vedação à participação de incumbentes e armadores gera distorção no certame

O atual processo de modelagem do leilão

Enquanto principal hub do comércio exterior brasileiro e maior complexo portuário da América Latina, o Porto de Santos enfrenta o desafio premente de adequar sua infraestrutura à projeção de demanda futura. Nesse contexto, o aguardado leilão do terminal Tecon Santos 10 (STS 10) não é apenas mais uma etapa no cronograma de desestatização, mas um movimento estratégico decisivo para garantir a competitividade logística nacional.

A implementação deste mega terminal de contêineres é vista pelo mercado como a resposta necessária para evitar gargalos operacionais iminentes, ampliar a capacidade de movimentação e introduzir novos paradigmas de eficiência e tecnologia no cais santista, assegurando que o Brasil mantenha sua robustez no fluxo de exportações e importações nas próximas décadas.

Embora a diretriz usual em leilões portuários seja a ampla concorrência, houve, até este momento, a imposição de restrições à concorrência na modelagem do leilão do Tecon Santos 10, em particular para proibir a participação de agentes que já detenham terminal em Santos (incumbentes) e para armadores, que são os transportadores marítimos de contêineres.

A alegação é que, como estes agentes já operam no Porto de Santos, haveria uma suposta concentração de mercado sob a ótica horizontal (envolvendo concorrentes) e vertical (pela relação entre terminal e armador), o que prejudicaria os usuários do porto. Contudo, nas análises empreendidas pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) e no Tribunal de Contas da União (TCU), verificou-se há outras formas de preservar os interesses dos usuários e garantir a isonomia no certame, sem restringir a concorrência, como o estabelecimento de desinvestimento caso algum incumbente se sagre vencedor do leilão.

Do erro no diagnóstico

O leilão, no formato que foi desenhado até o presente momento, contrariando os pareceres do Ministério Público do Tribunal de Contas da União, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e SEAE, possui premissas que acabam fundamentando uma indevida intervenção no ambiente econômico, conhecida no direito concorrencial como Erro Tipo 1 – que é o típico caso de falso positivo e leva a proibir algo que é neutro ou até mesmo pró-competitivo.

O resultado não é a cura, mas a inibição da concorrência pelo mérito, punindo a capacidade de investimento sob o pretexto de proteção, o que amplia o risco de seleção adversa e o risco moral derivado de comportamentos oportunistas.

Este erro fica mais aparente no presente caso em razão das manifestações dos órgãos de defesa da concorrência no Brasil sobre a modelagem do leilão do Tecon Santos 10, notadamente a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

Ambas autoridades enfatizaram que a mera existência de riscos potenciais não fundamentam a proibição da participação de concorrentes, sobretudo se houver medidas menos drásticas para neutralizar eventuais riscos (mais uma vez, o desinvestimento foi uma medida indicada como suficiente para mitigar riscos). As posições desses órgãos não são sequer mencionadas pelos críticos à ampla participação de interessados no leilão em artigos veiculados pela mídia, sendo um erro de premissa relevante da precipitada proposta de restringir a competitividade do leilão. Seria intencional, por não ter argumentos para rebater este posicionamento oficial?

Do erro na dosagem que resultará em envenenamento e distorção concorrencial

Não bastasse isso, a defesa por um certame restritivo falha gravemente no teste de proporcionalidade. A imposição de um modelo de leilão em duas fases para endereçar um risco meramente hipotético representa um excesso regulatório injustificável, como se um médico detectasse uma infecção no dedo e decidisse cortar a mão, ao invés de tratar a doença no dedo.

Assim, exigir uma menor concorrência apenas por um risco potencial é arbitrário e esvazia a lógica pensada para o certame.

Além disso, a medida é contraindicada por haver um tratamento adequado e proporcional para o caso de uma incumbente vencer, que é o desinvestimento de seu atual terminal portuário (um remédio aplicável apenas se ocorrer tal hipótese).

Do erro de direcionamento do resultado

Interessante notar que a proposta do leilão em duas fases não considera a vitória de um incumbente como uma possibilidade, mas sim como uma consequência natural, um resultado esperado, o que corresponde a mais um erro de premissa. É atribuído tanto peso a esta rumorosa presunção que motivou a implantação de uma primeira fase do leilão apenas para impedir a presença desses agentes.

Ora, se os incumbentes irão ofertar propostas como os demais interessados (em condições isonômicas), não há como prever que um incumbente efetivamente se sagrará vencedor, que é justamente o que gera mais concorrência e melhores propostas para o Poder Público.

Por consequência, proibir os incumbentes de participar do certame é uma medida extrema tendo em vista a existência de alternativas, acarretando como provável resultado a vitória de um agente não incumbente ainda na primeira fase do leilão. Trata-se de um direcionamento do certame muito preocupante, pois importa em prejuízo à isonomia e à competitividade (valores fundamentais a um processo licitatório) e resulta em redução do valor da outorga.

Do erro em equiparar o cenário com mais concorrência com cartel

Para além de todos esses equívocos, o pior erro de premissa é equivaler os prejuízos de uma vitória de um incumbente ao caso de cartel. É no mínimo má-fé falar que haverá um sobrepreço de 10% (suposto percentual derivado de cartel) por uma incumbente ao ganhar o leilão.

Em primeiro lugar, cartel é a infração anticoncorrencial mais grave reconhecida em diversas jurisdições. Esse ilícito envolve o acordo entre concorrentes para definir preços, quantidades e/ou dividir mercados. O Tecon Santos 10 não será dividido entre as incumbentes, pelo contrário, será licitado a um agente que, se for incumbente, terá que desinvestir do terminal que possui atualmente.

Por outro lado, o Porto de Santos caracteriza-se por um mercado atualmente marcado pela presença de três concorrentes e, após o leilão, serão quatro concorrentes. Não há que se falar em acordo entre concorrentes, pelo contrário, é muito provável que, embora existam futuramente apenas quatro concorrentes, o ambiente no porto certamente terá uma rivalidade acirrada como consequência da dinâmica entre eles.

Do erro em desconsiderar a rivalidade no Porto de Santos

Também não é apropriado falar que haverá o exercício de poder de mercado, uma vez que qualquer iniciativa de exercer poder de mercado via Tecon Santos 10 levaria a uma reação dos demais terminais, que acabam por inibir tal estratégia. A rivalidade entre os terminais prova que o mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos é altamente contestável pelos concorrentes.

A rivalidade neste porto foi um aspecto retratado em diversas análises concorrenciais recentes, incluindo as preparadas para a modelagem do leilão. O CADE, em particular, avaliou a pressão competitiva que DPW, Santos Brasil e BTP exercem no Porto de Santos e concluiu que há efetiva rivalidade entre eles (vide análise da aquisição do controle da Santos Brasil pela CMA CGM).

Do erros sobre o valor da outorga

Em um processo licitatório, desconsiderar um maior valor da outorga é negar a essência desse importante instrumento de desestatização e que tende a evitar uma seleção adversa.

O direito concorrencial se vale, por vezes, da teoria dos jogos para uma adequada avaliação do comportamento dos concorrentes, que pode ser usado para refutar as análises simplificadas que indicam que incumbente/armadores aceitam pagar mais para cobrar preços maiores depois. O equilíbrio de Nash (que compreende a oferta das melhores propostas por concorrentes, olhando para a estratégia dos outros competidores) não é usual para o cenário de leilões, pois pressupõem jogos de informações completas.

No caso de leilões, surgiu a teoria econômica que fundamenta a utilização do equilíbrio de Nash para jogos com informações incompletas, considerando fenômenos aleatórios, uma adequação do conceito que foi denominada de equilíbrio de Nash Bayesiano (proposta por Harsanyi, 1967). Neste caso, um concorrente no leilão não consegue prever com exatidão a avaliação dos demais concorrentes, o que tende a fazer com que os interessados no leilão ofereçam propostas de maior valor, independentemente se já operam no porto ou não. Cada agente atribui o valor conforme a avaliação interna da relação entre rentabilização e custos, sendo natural que os agentes queiram extrair maior renda em relação ao valor investido, não havendo necessariamente uma relação causal com eventual interesse de verticalização de suas atividades.

Assim, o resultado do leilão é imprevisível em razão da assimetria de informação entre os participantes, sendo incorreto dizer que incumbentes precificarão apenas baseado no potencial ganho. Tampouco o vencedor, quem quer que seja, conseguiria aplicar preços maiores, sobretudo por se tratar de um mercado regulado e que conta com a concorrência de outros terminais portuários em Santos.

Ao lado disso, é muito difícil simplificar o cálculo de saldo líquido entre benefícios e supostos prejuízos derivados da restrição à competição no leilão, especialmente porque sequer o CADE possui critérios objetivos para estimar os prejuízos. Portanto, carece de fundamentação a conclusão de que haverá um saldo negativo em um leilão com livre concorrência.

Conclusão

Estes são erros substanciais de premissas que, em uma rápida avaliação dos argumentos, já evidenciam a fragilidade da solução de "prevenção" por meio de menos concorrência em um mercado caracterizado pelo padrão de concorrência pelo mercado (comum a mercados com disputas em licitação) e não no mercado.

O leilão do Tecon Santos 10 é um passo muito importante para melhoria da infraestrutura portuária e otimização do fluxo de mercadorias no Brasil. Contudo, este pretexto não deve embasar iniciativas que reduzem a competitividade e podem reduzir os ganhos derivados de um processo de desestatização com a participação de mais interessados. O leilão do Tecon Santos 10 em fase única promoverá um efetivo avanço se houver a observância de regras isonômicas e de ampla concorrência no leilão, o que resultará em benefícios para os armadores, embarcadores e demais empresas que operam no Porto de Santos.

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